Werkkostenregeling

Ondernemingsraad

De invoering van de werkkostenregeling kan vragen ten aanzien van medezeggenschap oproepen. Het vaststellen en wijziging van een onkostenvergoeding valt niet onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad. Indien een werkgever echter een cafetariamodel[1] hanteert voor zijn (secundaire) arbeidsvoorwaarden is het denkbaar dat wijziging (van onderdelen) hiervan instemmingsplichtig is op grond van artikel 27 WOR. Dit zal dus per onderdeel of per ‘vrije vergoeding of verstrekking’ moeten worden bezien. Bovendien is denkbaar dat de ondernemingsraad instemmingsrecht heeft op grond van
(in het verleden gemaakte) afspraken, bijvoorbeeld over de betrokkenheid van de OR bij wijzigingen in het personeelshandboek.

Een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst

Indien in de arbeidsovereenkomst van de werknemer een eenzijdig wijzigingbeding is opgenomen, dan bepaalt artikel 7:613 BW dat op dat beding slechts een beroep kan worden gedaan indien de werkgever bij die wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de
wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. De Hoge Raad heeft in het arrest Stoof/Mammoet[2] overwogen dat deze bepaling voornamelijk ziet op wijzigingen in de collectieve sfeer. De werkgever moet dan aldus een zwaarwichtig belang hebben. Dit
wordt vermoed aanwezig te zijn als de ondernemingsraad de wijziging onderschrijft. Maar ook in dat geval bestaat de mogelijkheid dat een werknemer met succes een beroep doet op individuele omstandigheden op grond waarvan zijn belangen niet hoeven te wijken voor de belangen van de werkgever die met de wijziging gemoeid zijn. De parlementaire geschiedenis van de werkkostenregeling biedt onvoldoende basis voor de gedachte dat ipso facte sprake is van een zwaarwichtig belang. Of toch een zwaarwichtig belang kan worden aangetoond zal afhangen van de omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld: hoe zwaar zijn de gevolgen voor de werkgever (ligt het net boven de 1,4% of ver erboven?), hoe duidelijk en hard is de ‘arbeidsvoorwaarde’ geformuleerd? Enz.

Geen eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst

Individueel niveau
Indien geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen, dan is de door de rechter te hanteren maatstaf de drietrapsraket uit Stoof/Mammoet, te weten:
1) Heeft de werkgever, handelend als goed werkgever, aanleiding kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van arbeidsvoorwaarden?
2) Is het gedane voorstel redelijk?
3) Kan aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer worden gevergd?

De Hoge Raad wekt de indruk dat de bovenstaande maatstaf dient te worden gehanteerd in geval van individuele wijzigingen.

Collectief niveau
Indien geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen en de werkgever wenst een wijziging in de collectieve sfeer door te voeren, dan is de heersende leer dat de rechter dient te onderzoeken of ongewijzigde instandhouding van de geldende regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). Voor een eenzijdige wijziging als gevolg van de werkkostenregeling ligt het voor de hand dat een werkgever wijzigingen zal willen doorvoeren in de collectieve sfeer. Afhankelijk van de aanwezigheid van een eenzijdig wijzigingsbeding, is dan artikel 7:613 dan wel artikel 6:248 lid 2 BW van toepassing.

Jurisprudentie in geval van wetswijzigingen

Om te beoordelen hoe een werkgever om dient te gaan met een wijziging van arbeidsvoorwaarden naar aanleiding van de werkkostenregeling, is het goed om jurisprudentie aan te halen waarin sprake was van een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden als gevolg van een wetswijziging. Uit de huidige rechtspraak blijkt dat een eenzijdige wijziging als gevolg van een wetswijziging vaak onderuit gaat omdat wordt geoordeeld dat een wetswijziging die voor werkgever duurder uitpakt niet automatisch voldoende grond vormt voor een wijziging in arbeidsvoorwaarden. Daarmee lijkt het tot het bedrijfsrisico van werkgever te behoren.[3]

Conclusies uit de rechtspraak

Het lijkt lastig om op grond van de werkkostenregeling een wijziging van arbeidsvoorwaarden door te voeren. Opvallend is dat in de jurisprudentie is getoetst aan artikel 6:248 lid 2 maar dat ook voor een wijziging in de collectieve sfeer in feite praktisch wordt getoetst aan de drietrapsraket uit Stoof/Mammoet, met andere woorden:

1) De werkgever zal in de eerste plaats moeten aantonen dat hij gegronde redenen heeft voor een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden. Daartoe zal hij in ieder geval voldoende objectieve (financiële) gegevens dienen te verzamelen. De eindheffing van 80% is een belangrijk aspect hierin en zal de werkgever waarschijnlijk een eind op weg helpen. Probleem is echter dat werkgevers de eerste drie jaar kunnen kiezen of zij de nieuwe werkkostenregeling willen toepassen of de huidige regeling willen handhaven. Dit maakt het voor werkgevers extra moeilijk om gedurende de overgangsperiode voldoende zwaarwegende belangen aan te voeren.
De enkele verwijzing naar een wetswijziging lijkt in ieder geval tot 1 januari 2014 niet sterk;

2) De werkgever moet vervolgens aantonen dat hij onderzocht heeft op welke manieren hij de gevolgen voor de werknemers zoveel mogelijk heeft beperkt. Te denken valt hierbij aan een overgangs- of afbouwregeling. Dergelijke regelingen kunnen allerlei vormen aannemen, zoals bijvoorbeeld een ‘gewenningsbijdrage’: indien een werkgever een maandelijkse onkostenvergoeding wil stoppen en de werknemer gaat er hierdoor netto op achteruit, dan kan een werkgever gedurende een zekere tijd een bijdrage doen aan de werknemer, zodat hij zich aan deze situatie kan aanpassen. Het beperken van de gevolgen voor individuele werknemers is belangrijk omdat een eventueel nadeel van de kant van de werknemer bij de introductie van de werkkostenregeling niet door de wetgever beoogd is. Slaat een werkgever deze stap over dan is de kans groot dat zijn betoog sneuvelt in stap 2 of 3 van Stoof/Mammoet en de werknemer zich kan blijven beroepen op ongewijzigde regeling.

Conclusie

Indien een werkgever in verband met de werkkostenregeling het arbeidsvoorwaardenpakket wenst te wijzigen, is het van belang dat dit proces goed begeleid wordt door een arbeidsrechtjurist zodat een eventuele procedure zo succesvol mogelijk zal zijn, dan wel dat de werknemers de wijzigingen accepteren en geen stappen ondernemen. De werkgever kan hier invloed op uit oefenen door zorgvuldig te werk te gaan. Te denken valt aan een overgangs- of afbouwregeling, maar ook de ondernemingsraad kan hierin een rol spelen. Op voorhand is moeilijk aan te geven of de ondernemingsraad ten aanzien van een specifieke wijziging advies- of instemmingsrecht heeft. Het is dan ook raadzaam om vooraf goed te communiceren met de werknemers/vertegenwoordigers en de ondernemingsraad. Voor toekomstige arbeidsovereenkomsten is het van belang een (ruimer) eenzijdig wijzigingsbeding op te nemen waarin expliciet wordt voorzien in wijziging van alle vrije vergoedingen en verstrekkingen op basis van de invoering van de werkkostenregeling.

[1]. Een cafetariamodel of keuzemodel arbeidsvoorwaarden is een systeem waarbij werknemers hun arbeidsvoorwaardenpakket (deels) zelf kunnen samenstellen. In het cafetariamodel biedt de werkgever de werknemer een aantal uitruilmogelijkheden. Niet alle werkgevers bieden een cafetariamodel aan. Onderdeel van
een cafetariamodel kan bijvoorbeeld zijn het kopen of verkopen van verlof. Ook kan het cafetariamodel de mogelijkheid bieden om belast loon te ruilen voor onbelaste beloningselementen, zoals vakbondscontributie of een fiets.

[2]. HR 11 november 2008, JAR 2008/204.

[3]. HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471 en HR 4 februari 2005, JAR 2005/51; Ktr. Delft 30 november 2006, JAR 2007/6,
15 maart 2003, LJN BC4728 en Ktr. Den Haag 5 december 2007, JAR 2008/1; Ktr. Amsterdam 4 maart 2008, JAR
2008/299 en Hof Amsterdam 27 juli 2010, zaaknr. 200.022.784/01.