Statutair bestuurder, tevens aandeelhouder kan tegen zijn wil en in strijd met aandeelhoudersovereenkomst ontslagen worden

Uitspraak Gerechtshof Amsterdam 13 januari 2015

Deze uitspraak (1) is voor de praktijk opmerkelijk, omdat het een streep lijkt te zetten door de verwachting dat een bestuurder tevens minderheidsaandeelhouder met een duidelijke aandeelhoudersovereenkomst zich kan beschermen tegen zijn ontslag door de meerderheidsaandeelhouder(s). (2)

Het betreft de situatie dat vier partijen samen een onderneming drijven middels een besloten vennootschap (ieder 25%) en welbewust afspreken dat geen van hen tegen zijn wil ontslagen kan worden als statutair bestuurder, waarmee voorkomen wordt dat hun managementovereenkomst direct en zonder enige vergoeding kan worden opgezegd. Dit leggen zij vast in een aandeelhoudersovereenkomst: voor ontslag als bestuurder is een unaniem besluit van de Algemene Vergadering vereist. Partijen weten dat zij hiermee afwijken van de statuten én een afspraak maken in strijd met de wet waarin staat dat ten
hoogste een 2/3 meerderheid (3) kan worden afgesproken.

Strijdigheid met artikel 2:244 lid 2 Burgerlijk Wetboek
De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam oordeelde (in eerste aanleg) (4) dat een afspraak tussen aandeelhouders, die in strijd is met artikel 2:244 lid 2 Burgerlijk Wetboek (dat een besluit tot ontslag van een bestuurder alleen met unanimiteit van stemmen kan worden genomen), niet in de statuten van een besloten vennootschap kan worden opgenomen. (5) Dit laat naar het oordeel van deze voorzieningenrechter echter onverlet dat een dergelijke afspraak in de aandeelhoudersovereenkomst kan worden opgenomen en (dus) door één der partijen kan worden afgedwongen.(6)

Kortom, in een aandeelhoudersovereenkomst kunnen bestuurders tevens aandeelhouders (ieder 25%) een afdwingbare afspraak vastleggen die in strijd is met de wet. (7) Toch oordeelde het Hof Amsterdam dat de bestuurder tevens minderheidsaandeelhouder ontslagen moest kunnen worden.

Artikel 2:8 lid 2 Burgerlijk Wetboek staat in de weg aan de vordering tot nakoming
Het Hof Amsterdam gaat bewust voorbij aan de vraag of de afspraak in de aandeelhoudersovereenkomst nietig was wegens strijdigheid met artikel 2:244 lid 2 Burgerlijk Wetboek (en dus niet afdwingbaar).

Het Hof oordeelde dat een bestuurder tevens aandeelhouder die van de meerderheidsaandeelhouders nakoming van de gemaakte afspraak vordert (om in de Algemene Vergadering geen ontslagbesluit te nemen), in strijd kan handelen met de redelijkheid en billijkheid tegenover de onderneming.

Het Hof acht, gelet op het belang van de vennootschap, (8) toepassing van artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, en oordeelt daartoe:

De wettelijke regeling van art 2:244 BW dient ertoe ervoor te waken dat ontslag van een bestuurder te zeer wordt bemoeilijkt dan wel onmogelijk wordt gemaakt. Deze regeling dient het belang van de vennootschap. In de statuten kan hier niet van worden afgeweken. De gedachte die uit de wettelijke regeling spreekt is dat het handhaven van een bestuurder tegen de wens van aandeelhouders in die tezamen meer dan twee derden van de uitgebrachte stemmen en meer dan de helft van het kapitaal vertegenwoordigen, in het algemeen op gespannen voet zal komen te staan met het vennootschapsbelang en dat deze situatie dient te worden voorkomen.

Tegen de achtergrond van het voorgaande zal een vordering tot nakoming van een in een aandeelhoudersovereenkomst opgenomen bepaling als de onderhavige die ertoe strekt te beletten dat een bestuurder/aandeelhouder tegen zijn/haar wil kan worden ontslagen ook al wensen de overige aandeelhouders (die
75% van het kapitaal vertegenwoordigen) dit ontslag wel, met het oog op het belang van de vennootschap al spoedig naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moeten worden geacht.

Er zijn uiteraard situaties denkbaar waarin de onderneming beschermd moet worden tegen ruziënde bestuurders of een bestuurder die er een potje van maakt, en intussen door zijn mede-aandeelhouders niet ontslagen kan worden, omdat zij dat zo hebben afgesproken.

Belang van de onderneming
In deze zaak oordeelde eerst de rechtbank en vervolgens het Hof over een situatie waarin één van de aandeelhouders zijn aandelen ineens niet meer wilde verkopen aan een potentiële gegadigde voor 100% van de aandelen, terwijl de meerderheidsaandeelhouders hun aandelen wel wilden verkopen, waarna de
gesprekken escaleren en er een vertrouwensbreuk ontstaat. De rechtbank oordeelde dat de onderlinge verhoudingen ernstig zijn verslechterd, maar alles afwegende ziet de voorzieningenrechter in de omstandigheid van het onderhavige geval – waarin partijen het er over eens zijn dat ze uit elkaar moeten –
echter onvoldoende grond om de vordering niet toe te wijzen:

Bij die afweging heeft de voorzieningenrechter veel gewicht toegekend aan de rücksichtloze wijze waarop [gedaagde 2] en [gedaagde 4] van meet af aan hun visie op de wenselijke toekomst van de samenwerking en van de onderneming hebben doorgedreven. De voorzieningenrechter gaat er vooralsnog vanuit dat [gedaagde 2] en [gedaagde 4], wellicht mede onder invloed van het hiervoor gegeven oordeel, tot het inzicht zullen komen dat het – mede gezien het belang van de onderneming, de daarin werkzame personen en behandelde patiënten – zo langzamerhand tijd wordt om zich wèl te laten leiden door de hiervoor sub 4.2 weergegeven norm, en vertrouwt op de creativiteit van beiden om in overleg met [eiser 2] te komen tot een aan de situatie aangepaste invulling daarvan.
Die zou bijvoorbeeld kunnen inhouden dat de dagelijkse leiding van het Oogcentrum wordt toevertrouwd aan een buitenstaander in wie alle drie partijen vertrouwen hebben en dat men de bestuursvergaderingen laat voorzitten door die buitenstaander of een andere gezaghebbende derde, die mede de opdracht krijgt om de besluitvorming in goede banen te leiden. 4.19. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter het ontslagbesluit opschorten

Het Hof Amsterdam oordeelt anders, namelijk dat – tegen de achtergrond dat partijen een afspraak hebben gemaakt in strijd met de wettelijke regeling van art 2:244 BW die ervoor dient te waken dat ontslag van een bestuurder te zeer wordt bemoeilijkt dan wel onmogelijk wordt gemaakt – het “al spoedig” onaanvaardbaar is om van mede-aandeelhouders nakoming van een afspraak te vorderen.

Hiermee lijkt het Hof te miskennen dat de tekst van artikel 2:8 BW – ‘onaanvaardbaar’ – juist een lichtvaardig beroep op de redelijkheid en billijkheid wil uitsluiten. Ook wordt voorbij gegaan aan de bijzondere zorgvuldigheid die in acht genomen moet worden tegenover een minderheidsaandeelhouder,
zeker als de meerderheidsaandeelhouders hun verkoopideeën proberen op te dringen bij de minderheidsaandeelhouder. Juist in zulke situaties kunnen de meerderheidsbelangen in strijd handelen met deze norm als zij een minderheidsaandeelhouder op de werkvloer op een zijspoor proberen te rangeren.

De conclusie kan worden getrokken dat een bestuurder tevens aandeelhouder gemakkelijk tegen zijn wil en in strijd met een aandeelhoudersovereenkomst ontslagen kan worden door zijn mede-aandeelhouders. Een bestuurder tevens minderheidsaandeelhouder die denkt een goede afspraak met zijn medeaandeelhouders te hebben gemaakt, komt dus bedrogen uit. Hij moet bedacht zijn op zijn (kennelijk) kwetsbare positie binnen de onderneming, want een onwerkbare situatie met één bestuurder is al snel gecreëerd binnen een driehoofdig bestuur.

Fictief dienstverband?
Terzijde nog het volgende. Vaak wordt geprobeerd te voorkomen dat een dienstverband ontstaat tussen een onderneming en haar bestuurder(s), met name bij bestuurders die tevens aandeelhouder zijn. In zulke gevallen wordt gebruik gemaakt van een managementovereenkomst (9) in plaats van arbeidsovereenkomst (meestal om fiscale voordelen te genieten).

Indien een statutair bestuurder tevens (minderheids)aandeelhouder tegen zijn wil en in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst ontslagen kan worden, heeft de Belastingdienst mogelijk (extra) munitie in zijn jacht op het zogenaamde misbruik van een managementovereenkomst. Immers, indien de betreffende bestuurder (10) tegen zijn wil ontslagen kan worden, staat in de praktijk in zekere zin vast dat sprake is van een gezagsverhouding. (11) Als dan tevens sprake is van persoonlijke arbeid en beloning daarvoor, is een ‘fictief dienstverband’ (met alle gevolgen van dien) wellicht al gegeven.

Conclusie
De afdwingbaarheid van afspraken in een aandeelhoudersovereenkomst is niet vanzelfsprekend, zo blijkt weer. Met de komst van de flex-BV verkrijgen partijen nog meer contractsvrijheid, maar ook dan geldt dat partij-afspraken door de rechter ‘in het belang van de onderneming’ buiten werking kunnen worden
gesteld, en wellicht soms te gemakkelijk. Wees dus hierop bedacht en zorg voor een goede (exit)regeling voor het onverhoopte geval dat u als bestuurder toch tegen uw wil en in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst ontslagen wordt zonder redelijke vergoeding voor uw exit en aandelen.

(1) www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:GHAMS:2015:55

(2) Een beschermingsconstructie tegen ontslag komt vaak voort uit de gedachte dat de participant wil voorkomen dat hij brodeloos
gemaakt worden door opzegging van diens managementovereenkomst en kaalgeplukt kan worden door een “squeeze out” of
“uitroken” als minderheidsaandeelhouder door de meerderheidsaandeelhouder(s). Bij een zogenaamde squeeze-out proberen
aandeelhouders (die samen tenminste een derde van de aandelen in de vennootschap moeten houden) de aandeelhouder “die
door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in
redelijkheid niet kan worden geduld” uit te stoten en zijn aandelen gedwongen over te nemen (artikel 2:336 BW). Het uitroken van
een minderheidsaandeelhouder mondt vaak uit in een gedwongen overname procedure als bedoeld in artikel 2:343 e.v. van het
Burgerlijk Wetboek.

(3) Artikel 2:244 lid 2 Burgerlijk Wetboek.

(4) Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 16 januari 2014, JOR 2014/157, ECLI:NL:RBAMS:2014:193, betreft een geschil
tussen aandeelhouders van een besloten vennootschap. Geoordeeld wordt dat een van de aandeelhouders de andere
aandeelhouders mag houden aan de aandeelhoudersovereenkomst, ondanks het feit dat in de statuten van de vennootschap een
andersluidende bepaling staat.

(5) Het is te betwijfelen of deze redenering juist is, zelfs in de redenering van deze Voorzieningenrechter, want dat zou betekenen dat
het vastleggen van het (met de wet strijdige) ontslagverbod wel rechtsgeldig is bij vastlegging in een aandeelhoudersovereenkomst
en niet bij vastlegging in statuten. Hoe dan ook, in hoger beroep oordeelde ook het Hof dat in de statuten niet kan worden
afgeweken van de wettelijke regeling van art. 2:244 BW.

(6) Niet valt in te zien dat nakoming van een dergelijke afspraak niet zou kunnen worden gevorderd. Afspraken die zijn neergelegd in
een aandeelhoudersovereenkomst werken op grond van artikel 2:8 BW (de redelijkheid en billijkheid binnen de organisatie) immers
door in de vennootschappelijke rechtsverhouding. Dat het belang van de aandeelhouders bij nakoming van de
aandeelhoudersovereenkomst niet altijd parallel loopt met het vennootschappelijk belang, doet aan de gebondenheid aan een
aandeelhoudersovereenkomst nog niet af.

(7) Het is mogelijk dat met name de recente uitspraak van de Hoge Raad van 9 januari 2015 (www.rechtspraak.nl
ECLI:NL:HR:2015:39) hierin wijziging zou kunnen aanbrengen.

(8) Gedacht kan worden aan onrust binnen de onderneming bij werknemers, bij leveranciers e.d. die tot concrete schade aan de
onderneming(sactiviteiten) van enige omvang leidt.

(9) Over het algemeen een managementovereenkomst tussen de onderneming en de management B.V.

(10) Die de werkzaamheden persoonlijk dient te verrichten.

(11) Tussen hem en de onderneming bestaat dan immers wel degelijk een gezagsrelatie: de algemene vergadering van
aandeelhouders wordt daar gevormd door (een) ander(e) perso(o)n(en) dan (alleen) de persoon van de bestuurder.