Payrolling

Een ontwikkeling, waarvan het eind van de groeicurve nog niet in zicht is, is de payrollconstructie. Een constructie die voor werkgevers zoveel voordelen lijkt te hebben, dat deze op arbeidsrechtelijk gebied onder druk staat. De Stichting van de Arbeid (het overlegorgaan van de centrale organisaties van werkgevers en werknemers) vindt dat binnen het Nederlandse arbeidsrecht géén plek is voor de payrollconstructie en dat de wetgever moet ingrijpen.

Wat is payrolling en hoe werkt het? 

Bij payrolling wordt zowel de loonadministratie als het werkgeverschap (ook wel formeel werkgeverschap genoemd) uitbesteed aan een derde, de payrollonderneming. In de meest vergaande vorm worden ook alle arbeidsovereenkomsten overgedragen. De opdrachtgever (inlener) voert de werving en selectie uit en bij de inlener worden de feitelijke werkzaamheden uitgevoerd. De constructie van payrolling laat zich het beste kenmerken als een driehoeksverhouding tussen een werknemer, in dienst bij de payrollonderneming en de inlener.

Payrolling vanuit arbeidsrechtelijke invalshoek

Binnen het arbeidsrecht speelt de vraag of de payrollconstructie toelaatbaar is, omdat de werknemer op papier in dienst komt bij de payrollonderneming, maar uitsluitend werkzaamheden verricht bij de inlener. In de literatuur wordt regelmatig betoogd dat er tussen de payrollwerknemer en de inlener een relatie ontstaat zoals bedoeld in art 7:610 lid 1 BW, een werknemersrelatie op basis van een arbeidsovereenkomst.

Maar, ook al zou de payrollonderneming de werkgever willen zijn van de payrollwerknemer, dan ontbreekt een essentieel element om van een arbeidsovereenkomst te spreken, namelijk het “gezag”. Dit gezag wordt uitgeoefend door de inlener en niet door de payrollonderneming. Ook in de jurisprudentie is bovenstaande gedachtegang terug te vinden. Zo ging de rechter in verschillende uitspraken voorbij aan de vraag hoe partijen de overeenkomst hadden geduid, maar werd de nadruk gelegd op het idee dat de payrollconstructie niet nadelig mag uitpakken voor de werknemer.

De kantonrechter in Groningen mocht in 2009 het spits afbijten hoe de verhouding tussen inlener en payrollwerknemer is te duiden: als arbeidsovereenkomst of als uitzendovereenkomst. Deze kantonrechter vond dat er tussen de inlener en de werknemer (ook) sprake is van een arbeidsovereenkomst, ondanks dat tussen hem en de payrollonderneming (al) sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Echter, als de inlener in hoger beroep gaat tegen deze uitspraak, is het Hof een andere mening toegedaan, namelijk dat de rechtszekerheid zich verzet tégen een geruisloze overgang van de oorspronkelijke situatie (via de payroll) naar een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en inlener (Hof Leeuwarden 23 maart 2010). Kortom, tussen werknemer en inlener was géén arbeidsovereenkomst tot stand gekomen.

Beleidsregels UWV

Hoe het UWV het Ontslagbesluit moet toepassen bij een ontslagaanvraag voor werknemers die werkzaam zijn op basis van een payroll-overeenkomst, is vastgelegd in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Ondanks dat de payrollonderneming een beperkte verplichting heeft ten aanzien van de werknemer – voornamelijk tot betaling van loon – is voor het UWV het uitgangspunt dat deze onderneming de formele en juridische werkgever is.

Dit heeft tot gevolg dat als de inlener de opdracht met de werknemer beëindigt, de payrollonderneming een ontslagaanvraag zal moeten indienen bij het UWV. Ter onderbouwing van de ontslagaanvraag hoeft de payrollonderneming uitsluitend aannemelijk te maken dat de inlener de payrollopdracht heeft beëindigd, de reden is niet van belang. Dit is anders in het geval dat de payrollonderneming zelf de opdracht beëindigt of invloed heeft uitgeoefend om de opdracht door de inlener te laten beëindigen.

Het afspiegelingsbeginsel dat normaal gesproken moet worden toegepast over alle werknemers werkzaam in een categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging – hier de payrollonderneming – is bij de payrollconstructie in z’n geheel niet van toepassing. Omdat de werknemers bij verschillende inleners werkzaam zijn, zou een onverkorte toepassing ertoe kunnen leiden dat indien de opdracht van “A” wordt beëindigd, ”B” volgens het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt, waardoor “A” de opdracht van “B” moet overnemen terwijl zij werkzaam zijn bij verschillende inleners. Dat lijkt ongewenst, zodat het UWV, door toepassing van de zogenaamde hardheidsclausule, bij de afspiegeling alleen de werknemers betrekt van de payrollonderneming die werkzaam zijn bij de inlener die de opdracht heeft beëindigd.

Alvorens een ontslagvergunning kan worden verleend, moet de payrollonderneming zich hebben ingespannen om ontslag te voorkomen. Dit betekent dat de payrollonderneming de mogelijkheden van herplaatsing moet onderzoeken, de werknemer op mogelijke (interne) vacatures bij aaneengesloten inleners heeft gewezen en met de betreffende potentiële opdrachtgever(s) in contact heeft gebracht. De wederindiensttredingsvoorwaarde, is hier niet van toepassing omdat de payrollonderneming zich richt op het tot stand komen van payroll-overeenkomsten en de werknemers niet zelf werft.

Ontslag door de payrollonderneming niet kennelijk onredelijk

Een belangrijke uitspraak voor de praktijk is die van 3 april 2012 door het Gerechthof Leeuwarden. In casu hevelde de werkgever het hele personeelsbestand over naar de payrollonderneming die vervolgens via een inleenconstructie bij dezelfde werkgever te werk werden gesteld.

Vervolgens werd de inlening door de payrollonderneming beëindigd en werd de werknemer met een ontslagvergunning ontslagen. Tot verbazing van de werknemer werd wederom via dezelfde payrollonderneming een functie bij dezelfde inlener aangeboden, maar tegen een lager salaris en dat weigerde de werknemer.

De werknemer betoogde dat hier sprake was van kennelijk onredelijk ontslag, omdat het (nagenoeg) om zijn eigen functie zou gaan, alleen tegen een lager salaris. Bij de beoordeling van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, kijkt het Hof uitsluitend naar de situatie binnen de payrollonderneming en oordeelt dan dat de aangeboden functie niet dezelfde was als de functie die de werknemer eerder deed, omdat de aangeboden functie de component “personeelswerk” zou missen.

Bovendien ging het om tijdelijk en lager betaald werk. Met betrekking tot de stelling van de werknemer dat de payrollonderneming wel degelijk ‘herplaatsingsmogelijkheden’ voor hem had, oordeelt het Hof dat, nu de herplaatsingsmogelijkheid betrekking had op een lager betaalde functie voor beperkte duur, de payrollonderneming toch gebruik mocht maken van de ontslagvergunning voor de bestaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, nu de inlener de daarop betrekking hebbende overeenkomst met de inlener had opgezegd.

Het ontslag is voorts niet kennelijk onredelijk, nu het payrollbedrijf een outplacementtraject heeft aangeboden, een vergoeding van € 250,= heeft betaald voor het behalen van een heftruckcertificaat door de werknemer en de werknemer niet heeft aangevoerd wat hij in redelijkheid meer van het payrollbedrijf mocht verwachten.

Conclusie

Ondanks het verzet van vakbonden, lijkt de rechtspraak op dit moment voordelen te bieden aan payrolling voor zowel de inlener als voor de payrollonderneming door de regels die gelden voor ontslag van werknemers beperkter uit te leggen. Wellicht dat de politieke partijen, in de tijdsgeest van flexibel werken en in lijn met de versoepeling van het ontslagrecht, een wettelijke basis gaan creëren voor de juridische verhoudingen binnen de payrollconstructie.

Top