Overgang van onderneming en outsourcing

Overgang van onderneming

Er is sprake van een overgang van onderneming indien mede aan de volgende elementen is voldaan (artikel 7:662 BW):
• economische eenheid;
• die haar identiteit behoudt
• na overgang
• ten gevolge van een overeenkomst.

Onder economische eenheid wordt verstaan een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer leggen van een al dan niet hoofdzakelijke economische activiteit. Een geheel van middelen kan een groep werknemers zijn, het kan bestaan uit gebouwen, inventaris, machines en overige materiële activa of uit immateriële activa zoals een octrooi of een klantenbestand (goodwill). Het begrip economische eenheid wordt ruim uitgelegd, hetgeen o.a. blijkt uit het arrest Schmidt/Sparkasse(2) : Om te kunnen spreken van een economische eenheid moet er een eenheid zijn met enige structuur(3) . In Rask/ISS Kantineservice is deze uitleg verduidelijkt door het oordeel dat om te kunnen spreken van een onderdeel van een onderneming, dan moet het gaan om een geheel van samenhangende activiteiten die, hoewel deel uitmakend van een groter verband, op zichzelf een onderneming zou kunnen vormen. Zie in dit kader ook het arrest Hidalgo(4) waarin een “economische eenheid” wordt omschreven als een geheel georganiseerd geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend.

Bij beantwoording van de vraag of sprake is van een overgang zal steeds moeten worden vastgesteld of sprake is van behoud van identiteit van de economische eenheid (wordt een zelfstandig georganiseerde economische entiteit overgedragen?). Hierbij moeten alle feitelijke omstandigheden van het geval in ogenschouw worden genomen. Om de identiteit te bepalen dient vastgesteld te worden in welke sector de overdracht plaatsvindt; arbeidsintensief of kapitaalintensief. Wanneer de sector kan worden gekenschetst als arbeidsintensief dan laat de overgang zich vooral kenmerken door overgang van een hoeveelheid personeelsleden. In een kapitaalintensieve sector is de overgang van materiële activa bepalend of sprake is van overgang.

Indien sprake is van overgang van onderneming, dan heeft dit tot gevolg dat de werknemers die werkzaam zijn voor de economische eenheid, in beginsel van rechtswege mee overgaan naar de verkrijgende partij. Naast de verkregen machine kan de verkrijgende partij dus ook geconfronteerd worden met de werknemers waarvan zij de werkgeefster is (geworden). Dit kan tot onbedoelde en ongewenste effecten leiden!

Overgang van onderneming en outsourcing

Bij de uitbesteding van werkzaamheden kan sprake zijn van overgang van (een onderdeel van een) onderneming. De uit de jurisprudentie bekend zijnde voorbeelden zijn o.a. uitbesteding van de exploitatie van een voedingsdienst(5), bedrijfsrestaurant(6), schoonmaakwerkzaamheden(7) of beveiligingswerkzaamheden(8).

Indien sprake is van het outsourcen van de exploitatie van (bijvoorbeeld) de bedrijfskantine, dan spreekt men over outsourcing (eerste fase). Als de outsource overeenkomst vervolgens eindigt, dan kan de overeenkomst gecontinueerd worden (tweede fase), aangegaan worden met een andere cateraar (tweede fase) of men kan er voor kiezen de activiteiten weer zelf te ontplooien (backsourcing)(9) .Het Europees Hof van Justitie heeft inmiddels geoordeeld dat sprake kan zijn van overgang van onderneming bij outsourcing en backsourcing(10) . Bij outsourcing in de eerste fase vindt de overgang plaats tussen outsourcer en insourcer. Bij outsourcing in de tweede vindt de overgang plaats tussen de oude insourcer en de nieuwe insourcer.

Binnen de cateringsbranche is het Sodexho arrest van het Hof van Justitie het meest van belang. Dit betrof een overgang van onderneming in de tweede fase. Een Oostenrijks ziekenhuis had de catering uitbesteed aan Sanrest. De dienstverlening bestond uit het samenstellen en bereiden en distribueren van maaltijden en dranken aan het personeel en patiënten. De maaltijden moesten in de bedrijfsruimten van het ziekenhuis worden bereid. De verplichtingen van Sanrest bestonden uit het bereiden van door haar zelf samengestelde menu’s, de inkoop van de producten, het vervoer van de maaltijden naar de diverse afdelingen binnen het ziekenhuis, het verstrekken van maaltijden in het bedrijfsrestaurant, het exploiteren van het ziekenhuiscafetaria en het opruimen en afwassen van de vaat en het schoonmaken van de ruimte. Het ziekenhuis stelde de ruimten ter beschikking, alsmede het water, de energie en de benodigde keukenuitrusting zoals fornuizen en vaatwasmachines. De overeenkomst met Sanrest wordt beëindigd en Sodexho wordt het nieuwe contract gegund.

Sanrest ontslaat vervolgens de medewerkers die werkzaam waren bij het ziekenhuis. Deze medewerkers claimden vervolgens een arbeidsovereenkomst met Sodexho.

Het Hof concludeerde dat catering niet kan worden beschouwd als een activiteit waarvoor de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, aangezien er heel wat uitrusting (keukenapparatuur, ruimte, water en energie) nodig is. Bovendien wordt de situatie gekenmerkt door de uitdrukkelijke verplichting de maaltijden in de ziekenhuiskeuken te bereiden en dus die materiële activa (maar ook de gehele klantenkring) over te nemen. De overdracht van de door het ziekenhuis ter beschikking gestelde ruimten en uitrusting, die absoluut noodzakelijk zijn voor de bereiding en de verstrekking van de maaltijden, is in die omstandigheden voldoende om van een overgang van een economische eenheid te spreken. De werknemers van Sanrest ‘volgen’ dus de materiële activa en gaan van rechtswege over naar Sodexho.

Kantonrechter Amsterdam

Recentelijk heeft de Kantonrechter te Amsterdam (11) zich over een vergelijkend vraagstuk gebogen en kwam tot een ander oordeel:

De casus is hierbij als volgt. Bij overeenkomst van 12 december 2007 zijn Metro (outsourcer) en Avenance (insourcer) overeengekomen dat Avenance met ingang van 1 januari 2008 cateringsdiensten zal gaan verrichten in de bedrijfskantine van Metro. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van twee jaar. Avenance heeft voor de uitvoering van de opdracht om cateringsdiensten te leveren, medewerkers in dienst die zij inzet. Metro heeft de overeenkomst tijdig opgezegd zodat deze per 1 januari 2010 eindigt. Avenance bericht Metro dat zij van mening is dat de medewerkers die zij in dienst heeft om de cateringswerkzaamheden uit te voeren, van rechtswege overgegaan zijn naar Metro. Metro ontkent dat sprake zou zijn van overgang van onderneming. Desalniettemin stopt Avenance de loondoorbetaling van de betreffende medewerkers. Deze medewerkers vorderen primair van Avennce, subsidiair van Metro doorbetaling van het loon.

Avenance voert verweer door – onder verwijzing naar het Sodexho arrest – de stelling in te nemen dat sprake is van een georganiseerd geheel van bedrijfsactiva (keukenapparatuur, inventaris, klantenkring, bedrijfsruimte en inventaris) die dezelfde zijn gebleven. Tevens stelt Avenance, onder verwijzing naar dezelfde uitspaak, dat de cateringsbranche wordt gezien als een kapitaalintensief bedrijf en de omstandigheid dat Metro geen personeel heeft overgenomen van ondergeschikt belang is.

Metro voert het verweer dat naar haar mening geen sprake is van overgang van onderneming omdat nimmer sprake is geweest van een als afzonderlijke entiteit aan te merken bedrijf(sonderdeel). Volgens Metro was er tussen haar en Avenace slechts sprake van een overeenkomst van opdracht om personeel en managementdiensten te leveren waarbij volgens (algemene) instructies van Metro en voor rekening en risico van Metro door Avenance de catering werd verzorgd.
De kantonrechter overweegt dat van belang is dat de werknemers in dienst zijn getreden bij Avenance, dat van belang is dat de restauratieve dienst wordt beheerd door Avenance, doch dat de exploitatie voor rekening en risico is van Metro om vervolgens te overwegen:

“Uit het voorgaande volgt dat de diensten die Avenance aan Metro leverde feitelijk bestonden uit het beschikbaar stellen van personeel, zonder dat zij jegens Metro of jegens de werknemers gehouden was om dat steeds hetzelfde personeel te laten zijn, en uit het leveren van managementdiensten. Als gevolg van het einde van de overeenkomst tussen Avenance en Metro is daaraan een einde gekomen. Van een overgang van het personeel of van het management is geen sprake geweest. Evenmin is er sprake geweest van een overgang van het economisch belang. Wel heeft Metro het rechtstreekse beheer over haar kantine en de daarin aanwezige hulpmiddelen en inventaris teruggekregen, maar dit heeft te weinig substantie om van een economische eenheid te spreken.”

De kantonrechte komt vervolgens tot de conclusie dat – naar voorlopig oordeel – er geen sprake is van overgang van een economische eenheid en dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en de medewerkers dus voortduren.

Kort commentaar

Overgang van onderneming blijft een lastig vraagstuk. De redenering die in de onderhavige zaak tot het eindoordeel heeft geleid vind ik niet juist.

De Kantonrechter overweegt dat ‘Van een overgang van het personeel of van het management is geen sprake geweest’ waaruit geconcludeerd kan worden dat de Kantonrechter meent dat in de onderhavige casus sprake is van een ‘arbeidsintensieve’ sector. Deze redenering kan ik – in het licht van de Sodexho uitspraak – niet volgen. Nu de werkzaamheden werden verricht in de bedrijfskantine van Metro, waar (naar ik aanneem) de keukenapparatuur stond en inventaris zich bevond, is er naar mijn mening sprake van een kapitaalintensieve sector (zie cursief weergegeven deel in de overwegingen van de kantonrechter) en dient mede aan de hand van die maatstaf beoordeeld te worden of sprake is van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Ik sluit niet uit dat de kantonrechter bij hantering van deze – in mijn ogen juiste – maatstaf tot een ander oordeel was gekomen, namelijk dat de werknemers van rechtswege bij Metro in dienst zijn getreden.

1. EG Richtlijn 14 feburari 1977, Pb EG 5 maart 1977, L61/26, vervangen door Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998.
2. HvJEG 14 april 1994, NJ 1995/149 (Schmidt/Sparkasse): hieruit blijkt dat een enkele werknemer een economische eenheid kan zijn.
3. HvJEG 12 november 1992, JAR 1993/15 (Rask ISS Kantineservice)
4. HvJEG 10 december 1998,Hidalgo.
5. HvJ EG 10 december 1998, JAR 1999/16 (Hernández Vidal e.a.
6. HvJ EG 20 november 2003, NJ 2004/19 (Carlito Abler e.a.)
7. HvJ EG 14 april 1994 NJ 1995/149 (Schmidt).
8. HvJ EG 15 december 2005, JAR 2006/19 (Güny –Görres e.a.)
9. Zie mr. dr. E.G. van Arkel in: “Outsourcing in de cateringsbranche: aanvullend criterium voor overgang van onderneming?”, TAP 1 januari 2009, pag. 4 e.v.
10. HvJ EG 12 november 1998, Gómez Pérez/H. Vidal, JAR 1999/1 en HvJ EG 12 november 1992 Watson/ISS, JAR 1993/15
11. Kantonrechter Amsterdam, 22 februari 2010, JAR 2010/110.