Klaag op tijd én op de juiste wijze (!): het toetsingskader voor verval van recht

Verval van recht
Verval van recht betekent (kort gezegd) dat de schuldeiser in beginsel geen enkele vordering op grond van het gebrek meer kan instellen tegen de schuldenaar als hij niet ‘binnen bekwame tijd’ voldaan heeft aan zijn klachtplicht. Deze vergaande sanctie van ‘alles of niks’ heeft geleid tot veel jurisprudentie met nuanceringen over het criterium ‘binnen bekwame tijd’ en het toetsingskader in het algemeen[4].

Binnen bekwame tijd
In het algemeen is enig onderzoek naar de omstandigheid of de verrichte prestatie c.q. het geleverde goed wel conform is geoorloofd. Hoeveel tijd de schuldeiser precies heeft, dient aan de hand van de aard van de overeenkomst en wat gebruikelijk is te worden beoordeeld. In lagere rechtspraak werd nogal eens enkele maanden (tussen het ontdekken van het ‘gebrek’ en de kennisgeving daarvan aan de schuldenaar) verbonden aan de fatale gevolgen, maar in het geldende recht speelt enkel het tijdsverloop niet meer zo’n beslissende rol: de Hoge Raad heeft in diverse recent door hem gewezen arresten over de klachtplicht een toetsingskader ontwikkeld, waarin met veel meer factoren rekening wordt gehouden dan alleen maar het tijdsverloop [5].

Toetsingskader
Het toetsingskader houdt in dat een belangenafweging dient plaats te vinden, waarbij zowel het belang van de schuldeiser (koper) bij handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar (verkoper) dat zou worden geschaad doordat niet ‘binnen bekwame tijd’ is geklaagd.

Het tijdsverloop tussen de ontdekking van het gebrek en de klacht is wel relevant, maar niet doorslaggevend[6]. Alle relevante omstandigheden van het geval spelen een rol, waaronder doch niet beperkt tot:

• de aard van de overeenkomst,
• de aard, waarneembaarheid en ernst van het gebrek,
• de wijze waarop het gebrek aan het licht gekomen is,
• het nadeel dat geleden is door de schuldenaar als gevolg van het tijdsverloop,
• of het klagen plaatsvindt nadat de gebrekkige prestatie al teniet is gegaan[7],
• of van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verwacht mocht worden een (nader) onderzoek in te stellen[8],
• de aard van de prestatie die geleverd is,
• of één der partijen (bij uitstek) heeft te gelden als een deskundige (in verhouding tot de andere partij) en is die deskundige ook nadrukkelijk als deskundige ingeschakeld door de schuldeiser[9],
• welke in het maatschappelijk verkeer geldende normen gelden voor de schuldenaar bij de uitoefening van de dienstverlening c.q. bij de levering van de prestatie.

De klachtplicht en de juistheid van een ‘factuur’
De klachtplicht ziet niet op die gevallen waarin ieder nakoming is uitgebleven[10] of op gebreken in de factuur.

Op 27 november 2012 wees het Hof ‘s-Hertogenbosch een arrest[11], waarin het oordeelde dat de klachttermijn zoals bedoeld in art. 6:89 BW, niet van toepassing is indien de klacht de factuur zelf betreft[12]. Overigens is dit arrest in lijn met een eerder arrest van de Hoge Raad (NJ 2001, 410)[13] waarin is geoordeeld dat er zich omstandigheden kunnen voordoen dat klagen over een factuur niet ‘binnen bekwame tijd’ hoefde plaats te vinden[14].

In ieder geval geldt dat de ontvanger van een factuur een redelijke termijn moet krijgen om de factuur te controleren. En een redelijke termijn behoeft niet per definitie gelijk te worden gesteld aan bijvoorbeeld de betaaltermijn15, maar is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij zij uiteraard opgemerkt dat deze uitzondering niet geldt als de klacht zich de facto richt op de verrichte prestatie of het geleverde goed. In dat geval zal klagen over de hoogte van de factuur omdat men niet tevreden is over de dienst of het gekochte niet meer mogelijk zijn als ter zake van de verrichte prestatie of het geleverde goed de rechten al zijn vervallen.

Stelplicht– en bewijslastverdeling in het kader van een beroep op art. 6:89 BW en 7:23 BW
Indien de schuldenaar (verkoper) het verweer voert dat door de schuldeiser (koper) niet tijdig is geklaagd, moet:

• de schuldeiser (koper) gemotiveerd stellen en zo nodig bewijzen:
– dat, hoe, in welke mate én met welke bewoordingen is geklaagd, en
– op welk tijdstip hij heeft geklaagd.

• de schuldenaar (verkoper) de feiten stellen en bewijzen die een beroep op de art. 6:89 of 7:23 BW
kunnen dragen[16], dus:
-op welk moment de schuldeiser (koper) heeft ontdekt of door middel van een in een redelijkheid van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie (de afgeleverde zaak) niet aan de overeenkomst zou beantwoorden; alsmede
– dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser geklaagd heeft, zo lang is geweest dat naar de maatstaven van het toetsingskader niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in art. 6:89 of 7:23 BW; alsmede
– in welk belang hij is geschaad door het uitblijven van het (tijdige) klagen en wat hij anders zou hebben gedaan als op tijd geklaagd zou zijn[17].

Kortom, het bewijsrisico van het feit dat geklaagd is en op welk moment geklaagd is berust dus bij de schuldeiser[18]. Of dat klagen ook ‘binnen bekwame tijd’ is in de zin van de wet, wordt bepaald door de uitkomst van ‘de belangenafweging’ waarbij alle omstandigheden van het geval meespelen, en dus o.a. door hetgeen moet worden afgeleid uit de aard van de overeenkomst en wat gebruikelijk is in het maatschappelijk verkeer. In het algemeen kan gesteld worden dat direct klagen na ontdekking van een (mogelijk) gebrek de voorkeur verdient. Dan zijn discussies over de tijdigheid van de klacht te vermijden.

Wenst de schuldeiser dat in de belangenafweging die moet plaatsvinden, wordt meegewogen de omstandigheid dat – ondanks de verstreken tijd – intussen geen of nauwelijks nadeel bij de schuldenaar is opgetreden, dan moet de schuldeiser dat naar voren brengen en de schuldenaar zal dan moeten bewijzen dat hij nadeel heeft ondervonden van het tijdsverloop tussen het moment waarop de schuldeiser het ‘gebrek’ heeft ontdekt (of had moeten ontdekken) en het moment van klagen.

Conclusie
Klaag dus niet alleen op tijd, maar klaag ook met een correcte formulering van de klachten, ook bij een onjuiste factuur! Bij het klagen dient de klager (schuldeiser/koper) zich ervan te vergewissen hoever zijn plicht reikt om hetgeen hij geleverd krijgt direct te onderzoeken of vervolgonderzoek uit laten voeren. De verweerder (schuldenaar/verkoper) dient met name voldoende te stellen dat en waarom eerder geklaagd had moeten (kunnen) worden, waarom hij door het late klagen in zijn belangen is geschaad en hetgeen hij als bereddingsmaatregelen ondernomen zou hebben, indien eerder geklaagd zou zijn.

1 Art. 6:89 De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.

2 Artikel 7:23 Lid 1. De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden. Bij een consumentenkoop moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is. Lid 2. Rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving. Doch de koper behoudt de bevoegdheid om aan een vordering tot betaling van de prijs zijn recht op vermindering daarvan of op schadevergoeding tegen te werpen. Lid 3. De termijn loopt niet zolang de koper zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper.

3 De klachtplicht speelt een rol bij iedere vordering die feitelijk neer komt op de non-conformiteit van de afgeleverde zaken, ongeacht de grondslag van de vordering. Ook bij verbintenissen tot betaling van een geldsom, uit redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplichten en aanvullende verbintenissen ex art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW, maar zelfs ook bij een onrechtmatige daadvordering (art. 6:162 BW) kan sprake zijn van een schending van de klachtplicht.

4 W.L. Valk, Hoe verder met de klachtplicht? NTBR 2014/2, p.1-7.

5 HR 8 februari 2013, NJ 2014, 487 (V.d. Steeg/Rabobank) en HR 9 mei 2014, JOR 2014/256 (ABN Amro/Botersloot).

6 JOR 2013/106 Hoge Raad, 08-02-2013, 11/05318, LJN BY4600.

7 Hoge Raad 5 april 1968, NJ 1968, 251 (Pekingeenden).

8 Hoge Raad 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1077 (ABN AMRO/Botersloot)., rechtsoverweging 3.3: “Uit het voorgaande kan niet worden afgeleid dat de koper elk door hem ontdekt gebrek aan de verkoper moet melden. Het is aan de koper om te bepalen of hij zich jegens de verkoper op een gebrek wil beroepen. Dat zal niet met elk gebrek het geval zijn. De koper zal zich bijvoorbeeld niet op een gebrek beroepen als het volgens hem niet van dien aard is dat het aan het beoogde gebruik van het gekochte in de weg staat, of indien hij het gebrek om andere redenen voor lief neemt. Dit laat onverlet dat indien de koper later ontdekt dat het gebrek van grotere omvang of van een andere aard is dan hij aanvankelijk dacht, of een volgens hem ander gebrek constateert aan een beroep op dat gebrek in de weg kan staan dat hij na zijn aanvankelijke ontdekking geen nader onderzoek heeft gedaan of laten doen, terwijl dat in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van hem kon worden verwacht. Het is aan de verkoper zich daarop te beroepen.”. Om ieder risico te vermijden, moet een koper dus het meest vergaande onderzoek laten verrichten.

9 ECLI:NL:PHR:2013:BX7846.

10 HR 22 maart 2007, NJ 2007, 176 (Brocacef/Simons). Andere voorbeelden van gevallen dat iedere nakoming is uitgebleven en art. 6:89 BW dus niet van toepassing is, is het niet verschaffen van informatie (Rb. Den Bosch 21 juli 2010, LJN BN2363 (Universal/Philips)), een niet-terugbetaling van een lening (Rb. Utrecht 13 juni 2012, NJF 2012/511 (Nice Holding/Tommy Telecom)) en een niet-nakoming van een uit de cao volgende aanspraak op vergoeding van reisuren (Rb. Assen 30 november 2011, LJN BO8530 (Dynabuild)).

11 ECLI:NL:GHSHE:2012:BY4962.

12 Niet als prestatie in de zin van artikel 6:89 BW geldt het opstellen en toezenden van een factuur (HR 11 mei 2001, NJ 2001,410).

13 ECLI:NL:HR:2001:AB1565.

14 “Voor zover het Hof ervan is uitgegaan dat de schuldenaar die de juistheid van een hem toegezonden factuur wil betwisten, onder alle omstandigheden gehouden is zulks te doen binnen bekwame tijd na ontvangst ervan, vindt deze regel in haar algemeenheid geen steun in het recht.”.

15 “In het algemeen kan evenmin als juist worden aanvaard, dat slechts tijdig tegen de juistheid van een factuur bezwaar gemaakt kan worden binnen de door de schuldeiser gestelde betalingstermijn.”.

16 Uit het arrest HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets I) leek te moeten worden afgeleid dat de stelplicht en de bewijslast volgens de Hoge Raad op de schuldeiser (koper) rusten, in die zin dat de schuldeiser (koper) moet stellen en bij gemotiveerde betwisting moet bewijzen dat hij aan zijn klachtplicht heeft voldaan. Dit arrest is in de literatuur (zeer) kritisch ontvangen. Het verweer van de schuldenaar (verkoper) dat niet “binnen bekwame tijd” is geklaagd, is immers een bevrijdend verweer, en dan volgt uit art. 150 Rv dat de schuldenaar de stelplicht en de bewijslast hoort te dragen. In het arrest HR 8 februari 2013, NJ 2014, 496 (Kramer/Van Lanschot) heeft de Hoge Raad zijn eerder in het arrest Ploum/Smeets I gegeven beslissing aldus “gepreciseerd” dat de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd, pas aan de orde komen indien de schuldenaar (verkoper) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd. Laat de schuldenaar dit verweer achterwege, dan blijft art. 6:89 c.q. art. 7:23 BW buiten toepassing. Voert hij dit verweer wel, dan dient de schuldeiser (koper) gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat én op welk moment is geklaagd, aldus de Hoge Raad in Kramer/Van Lanschot (zie ook r.o. 5.6.2 van het arrest HR 12 december 2014, JOR 2015/92). De Hoge Raad geeft in het arrest HR 12 december 2014, JOR 2015/92 een nadere invulling aan hetgeen rechtens is ter zake van de stelplicht- en bewijslastverdeling in het kader van (een beroep op) art. 7:23 en 6:89 BW. Anders dan uit Ploum/Smeets leek te volgen, benadrukt de Hoge Raad (thans) dat de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op schending van de klachtplicht kunnen dragen, in beginsel op de schuldenaar (verkoper) rusten (omdat sprake is van een bevrijdend verweer). Dit betekent dat de schuldenaar (verkoper), ter onderbouwing van zijn beroep op schending van de klachtplicht, omstandigheden behoort te stellen – en zo nodig te bewijzen – waaruit kan volgen: (1.) op welk moment de schuldeiser (koper) heeft ontdekt of had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie (bij koop: de afgeleverde zaak) niet aan de overeenkomst beantwoordt; alsmede: (2.) dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot het moment van de kennisgeving aan de schuldenaar (verkoper) zo lang is geweest dat – in het licht van alle in acht te nemen belangen en omstandigheden – niet kan worden gesproken van een tijdig klagen als bedoeld in art. 6:89 c.q. art. 7:23 lid 1 BW en deze beslissing van de Hoge Raad strookt met hetgeen ook in de literatuur is bepleit, aldus mr. J.J. Dammingh in zijn annotatie onder het arrest HR 12 december 2014, JOR 2015/92.

17 Tijdschrift Overeenkomst in de rechtspraktijk, nummer 7, oktober 2014, pag. 28 e.v.

18 HR 20 januari 2006, NJ 2006, 80 (Robinson/Molenaar Racing) en HR 8 februari 2013, RvdW 2013/250 (Kramer/Van Lanschot).