Inleiding
Recentelijk is door de Hoge Raad weer een arrest gewezen over bestuurs- en concernaansprakelijkheid bij een risicovolle concernstructuur (Xando-arrest). In deze zaak kwam aan de orde of een bijzondere zorgplicht voor bestuurders én aandeelhouders tegenover schuldeisers van de vennootschap voortvloeit uit de door hen opgezette, voor schuldeisers riskante, concernstructuur (en door hen geschonden zou zijn). Hoe zit het nu met het gebruik van een (lege) ‘Special Purpose Vehicle’ (SPV), bijvoorbeeld een lege projectvennootschap om onroerend goed of een nieuwe bedrijfsactiviteit te ontwikkelen?
Piercing the corporate veil
Juridische entiteiten (mogen) worden gebruikt om aansprakelijkheid af te schermen of in te kaderen. Het voorrecht van de beperkte aansprakelijkheid dient echter terzijde te worden gesteld – onder de noemer: piercing the corporate veil (doorbraak van aansprakelijkheid) – indien de vennootschap ondergekapitaliseerd is in het licht van haar ondernemingsactiviteiten.
In de regel onderscheidt men de directe en de indirecte vorm van doorbraak:
(i.) Directe doorbraak van aansprakelijkheid berust op het terzijde stellen van het identiteitsverschil tussen rechtspersonen. Dit houdt in dat een schuld van een dochtermaatschappij wordt geacht tevens een schuld van de moedermaatschappij te zijn.
(ii.) Bij de indirecte doorbraak kan het gaan om een moedervennootschap (verticale doorbraak) of een zustervennootschap (horizontale doorbraak) die op grond van een eigen onrechtmatige daad jegens de schuldeisers van een dochter- dan wel zustervennootschap aansprakelijk wordt gehouden.
Deze aansprakelijkheidsvorm is gebaseerd op de norm van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW).
Het oude Comsys-arrest van de Hoge Raad ziet op deze indirecte vorm van doorbraak van aansprakelijkheid. In dit arrest heeft de Hoge Raad een bijzondere zorgplicht jegens crediteuren aangenomen: onrechtmatig handelen werd een holding (aandeelhouder tevens bestuurder van twee dochtermaatschappijen) toegemeten, omdat die een concernstructuur opzette, waarbij de winsten bij de ene dochter en de verliezen bij de andere dochter vielen en na enige tijd stopte met de financiering van de verlieslatende dochter, zonder de potentiële schuldeisers van de verlieslatende dochter te hebben gewaarschuwd over de risico’s verbonden aan deze concernstructuur (winst- en verliesverdeling).
Nu de holding wist dat bij het stoppen van de financiering een faillissement onafwendbaar zou zijn, had de holding (onder die omstandigheden) maatregelen moeten nemen, zoals doorfinancieren van de verlieslatende dochter of het aanpassen van de concernstructuur. Doordat de holding dat niet had gedaan, was zij aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort van de failliete (verlieslatende) dochter.
Xando-arrest
In deze recentere casus kwam de zorg- en waarschuwingsplicht van het Comsys-arrest ter sprake en luidden de feiten als volgt. Xando Nijmegen BV sloot een huurovereenkomst voor de exploitatie van een Apple Premium Reseller (APR) winkel. Het winkelpand werd kort erna verkocht aan een opvolgend verhuurder met alle rechten en plichten (koop breekt geen huur). Enkele jaren later was Xando Nijmegen BV niet meer in staat de huurpenningen te voldoen en ging failliet, waarop de curator van Xander Nijmegen BV ontdekte dat de winkel feitelijk (in onderhuur) werd gebruikt door Xando BV (de moedermaatschappij van Xander Nijmegen BV). De APR-winkel bleek een jaar voor faillissement te zijn overgedragen aan Xando BV (de moedermaatschappij).
De verhuurder stelt Xando BV, diens bestuurder en de bestuurders en aandeelhouders daarvan (allen) hoofdelijk aansprakelijk voor gederfde huurinkomsten en de schade doordat de curator de huurovereenkomst (voortijdig) beëindigt. De grondslag hiervoor is onrechtmatig handelen, doordat ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst al het reële risico bestond dat Apple de aan Xando BV verstrekte APR-licentie zou beëindigen, waarmee de continuïteit van Xando Nijmegen BV als afhankelijke dochtermaatschappij werd bedreigd.
In cassatie staat ter discussie of de risicovolle concernstructuur een zorg- en waarschuwingsplicht à la Comsys oplevert: Xando Nijmegen was volledig afhankelijk van haar moeder Xando BV, dat de huurbetalingen enkel kon (of wilde?) ‘laten’ plaatsvinden uit de exploitatie van de APR winkel, welke exploitatie werd bedreigd door intrekking van de APR-licentie door Apple. De Advocaat-Generaal wijst op de complicatie dat de structuur (de onderhuur-constructie) al bestond vóórdat de opvolgend verhuurder eigenaar werd. Door de koop/levering van het winkelpand werd de opvolgend verhuurder van rechtswege (koop breekt geen huur) gebonden aan de reeds bestaande structuur. Als er een waarschuwingsplicht (à la Comsys) aangenomen mag worden, aldus de AG, dan “ligt het voor de hand dat deze plicht in de periode vóór 10 september 2009 (dus voordat [de opvolgend verhuurder] het pand in eigendom hebben gekregen) wordt gesitueerd”. Hoogleraar Bartman twijfelt over de juistheid van dit tijdstip voor de effectieve werking van de zorgplicht zoals die uit het Comsys-arrest kan worden afgeleid. Dit peilmoment van de waarschuwings-verplichting, zou kunnen liggen bij aanvang van iedere transactie (met alle bestaande én nieuwe schuldeisers).
In het Xando-arrest is de Hoge Raad nog niet toegekomen aan het aannemen van een waarschuwingsplicht, want voor de beoordeling van ‘onrechtmatigheid’ in het kader van bestuurders- en concernaansprakelijkheid , had het Hof (naar de mening van de Hoge Raad) éérst moeten oordelen over:
(1.) de staking van de huurbetalingen zonder daarbij de belangen van verhuurder aan te trekken,
(2.) de instemming met de beëindiging van de onderhuurovereenkomst die voorzienbaar nadelig voor verhuurder was,
(3.) dat hiermee vrijwillig betalingsonmacht zou zijn gecreëerd, en
(4.) dat sprake was van een gebrek aan maatregelen om de belangen van verhuurder te beschermen.
Een ander Hof zal antwoord gaan geven op deze aspecten. Hiermee zal verduidelijkt c.q. ingekleurd worden onder welke omstandigheden (dus ‘wanneer’) het gebruik van een (voor schuldeisers van een bepaalde dochter) disproportioneel riskante concernstructuur een bijzondere zorgplicht (in de vorm van een waarschuwingsplicht) voor de moeder zal opleveren.
Als voor de risico’s niet tijdig en voldoende gewaarschuwd is, kan als voldoening aan moeders zorgplicht gedacht worden aan het treffen van (voldoende) compenserende voorzieningen, zoals
i. preventie van verdere transacties door de dochter, of
ii. door zelf instaan voor betaling, maar ook
iii. een vrijwillige achterstelling van haar eigen intra-groepsvorderingen op de dochter, of
iv. het verstrekken van een bankgarantie kan een (afdoende) invulling aan moeders zorgplicht opleveren.
Hieruit volgt dat een (lege) Special Purpose Vehicle kan (blijven) worden gebruikt, zolang de aandeelhouder of bestuurder maar de contractspartijen afdoende geïnformeerd heeft over de risico’s of instaat voor de schadegevolgen (met compenserende voorzieningen) zodra die gevolgen zich voordoen. Gebeurt dit niet, dan kan gesteld worden dat moeder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat dochter (een lege projectvennootschap) haar verplichtingen jegens verkoper niet kon nakomen, terwijl zij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat dochter geen verhaal zou bieden, waardoor de moeder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, wat de basis is voor persoonlijke aansprakelijkheid.
In lijn hiermee ligt ook een andere casus, waarbij de moedermaatschappij weliswaar de koopsom van de transactie zou financieren, maar niet bereid bleek (de SPV leeg liet) om haar (uiteindelijk gebleken) schadeplichtig handelen te financieren. Dit kan van doorslaggevend belang zijn voor het oordeel/het aannemen van persoonlijk ernstige verwijtbaarheid, aldus het Hof in een zaak van enkele jaren geleden.
Conclusie
De jurisprudentie lijkt weer meer en meer beperkingen op te leggen om juridische entiteiten te gebruiken om aansprakelijkheid af te schermen of in te kaderen, in het bijzonder om een risicovolle concernstructuur op te zetten of te laten ontstaan. Uiteraard kan een ‘lege’ SPV bij aanvang met hun contractspartijen nadere afspraken maken over de financiële gevolgen van hun handelen met hun contractspartijen, maar wat blijft er dan nog over van (het doel van) de ‘lege’ projectvennootschap? Bij gebreke van dergelijke afspraken, kan achteraf hooguit disculpatie gevonden worden in een discussie achteraf of tijdig en afdoende gewaarschuwd is voor c.q. besef is bijgebracht over de risico’s, dan wel het (alsnog) treffen van voldoende compenserende maatregelen. Dit is dan (vaak) een discussie achteraf, die voor de gebruiker van een ‘lege’ SPV steeds lastiger te winnen is.
Voor meer informatie:
Gijs van Poppel
T: +31 88 111 55 22
M: +31 6 55 88 46 75
E: vanpoppel@pcda.nl