Geen (voorlopige) buitenwerkingstelling van de UBO-wetgeving

Volgens Stichting Privacy First is de Nederlandse wetgeving aangaande ‘Ultimate Beneficial Owners’ (UBO-wetgeving) in strijd met het grondrecht op privacy van de UBO’s: de natuurlijke personen die achter de vennootschappen zitten. In deze nieuwe wetgeving is onder meer bepaald dat vennootschappen in het handelsregister moeten registreren wie hun ‘uiteindelijk begunstigden’ ofwel UBO’s zijn. Daarbij dienen een aantal persoonsgegevens te worden opgegeven die door eenieder kunnen worden ingezien.

Privacy First heeft daartoe in een kort geding (voorlopige) buitenwerkingstelling van de UBO-wetgeving gevorderd. Volgens het Hof is het echter niet aannemelijk dat UBO’s op korte termijn ernstige schade zullen leiden en wijst de vordering van Privacy First af.

UBO

Een UBO is een ‘ultimate beneficial owner’ of uiteindelijk belanghebbende. Iedere organisatie heeft tenminste één UBO en is verplicht om de identiteit van de UBO vast te stellen. De twee criteria die van belang zijn om een persoon te kwalificeren als UBO betreft het houden van het uiteindelijke eigendom of het hebben van de uiteindelijke zeggenschap in een organisatie, via het houden van aandelen, stemrechten, eigendomsbelang of andere middelen. In artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 staat een nadere uitwerking welke personen als UBO dienen te worden aangemerkt.

• Voor B.V.’s en N.V.’s is dat de natuurlijke persoon die direct of indirect voor meer dan 25% economisch gerechtigd is tot de vennootschap, dan wel degene die de zeggenschap uitoefent. Beursvennootschappen zijn uitgezonderd van deze 25% regel;
• Voor stichtingen en verenigingen is dat de natuurlijke persoon die direct of indirect een eigendomsbelang heeft van meer dan 25%, dan wel meer dan 25% van de stemmen kan uitoefenen ingeval van een statutenwijziging, dan wel de feitelijke zeggenschap heeft over de rechtspersoon;
• Voor de V.O.F., maatschap, C.V. en rederij is dat de natuurlijke persoon die direct of indirect een eigendomsbelang heeft van meer dan 25%, dan wel meer dan 25% van de stemmen kan uitoefenen ingeval van beheersdaden en/of wijziging van de samenwerkingsovereenkomst.

UBO-wetgeving ­

De UBO-wetgeving is naar aanleiding van de Europese anti-witwas richtlijn in Nederland in september 2020 in werking getreden. In die wetgeving is onder meer bepaald dat vennootschappen verplicht zijn om hun UBO’s in het UBO-register te registreren. Daarbij moeten ook een aantal persoonsgegevens alsmede de aard en omvang van het economisch belang van de UBO’s worden opgegeven. Het doel van het UBO-register is het tegengaan van financieel-economische criminaliteit, zoals het witwassen van geld.

Het UBO-register maakt transparant wie aan het roer staat bij juridische entiteiten die in Nederland zijn opgericht. Alle EU-lidstaten moeten een UBO-register hebben. Het Nederlandse UBO-register maakt deel uit van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel.

Eenieder kan via het UBO-register het economisch belang, de geboortemaand, het geboortejaar, de woonplaats en de nationaliteit van de UBO opvragen, maar het adres, het Burgerservicenummer, en het geboorteland en -datum zijn alleen door instanties zoals de Belastingdienst in te zien.

Procedure

Privacy First is van mening dat de registratieverplichting van de UBO’s in het handelsregister in strijd is met de privacy en het recht op bescherming van persoonsgegevens van de UBO’s. Om deze reden spande Privacy First een kort geding aan tegen de Staat der Nederlanden en vorderde (voorlopige) buitenwerkingstelling van de UBO-wetgeving.

In het kort geding in eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter de vordering van Privacy First afgewezen. Hiertegen heeft Privacy First hoger beroep ingesteld. Het Haagse gerechtshof komt echter tot dezelfde beslissing als de voorzieningenrechter en bekrachtigt het vonnis. De reden daarvoor is dat niet aannemelijk is gemaakt dat de UBO’s op korte termijn ernstige schade zullen leiden als gevolg van openbaarmaking van de UBO-gegevens. Dat is een vereiste om op Europese richtlijnen gebaseerde wetgeving in een kort geding (voorlopig) buiten werking te kunnen stellen. Daarbij heeft het gerechtshof meegewogen dat een UBO, die vreest dat hij door de openbaarmaking van zijn persoonsgegevens het risico loopt op ontvoering, afpersing of iets dergelijks, meteen al zijn gegevens voor het algemene publiek kan afschermen. De Nederlandse wetgeving voorziet in deze mogelijkheid.

Aanleiding voor twijfel?

Het is nu wachten op het Europees Hof van Justitie (HvJEU), dat zich ook over de rechtmatigheid van de UBO-wetgeving buigt. Een Luxemburgse rechter heeft prejudiciële vragen gesteld over hoe het openbare karakter van het UBO-register zich verhoudt tot de privacyrichtlijnen. In het kort geding in eerste aanleg sprak de voorzieningenrechter uit dat er aanleiding bestaat voor twijfel over de rechtsgeldigheid van het uit de vijfde anti-witwasrichtlijn voortvloeiende verplicht voorgeven (deels) openbare karakter van het UBO-register. De voorzieningenrechter sloot hier niet uit dat het HvJEU nog tot de conclusie zal komen dat het (deels) openbare karakter van het UBO-register zich in het licht van de doelstelling van het UBO-register niet verhoudt met het door de Europese wetgever te respecteren evenredigheidsbeginsel. De uitspraak van de Europese rechter wordt medio 2022 verwacht.

Gerechtshof Den Haag 16 november 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2176